
En los últimos veinte o veinticinco años, esto es, transcurrido ya un tiempo desde la aprobación de los textos constitucionales en la vieja Europa, hemos asistido en el ámbito jurídico a un proceso de generalización en el uso de una serie de términos como son Neoconstitucionalismo, Principios, Ponderación y Derrotabilidad; proceso éste que ha ido acompañado de una paulatina relegación en el uso de otros términos que en su día se consideraron auténticas conquistas del Estado de Derecho, como son los de Legalidad o Imperio de la Ley, Regla y Subsunción. El Neoconstitucionalismo mantiene una concepción de los derechos fundamentales como principios derrotables, que también pueden derrotar reglas, y defiende que los conflictos entre aquéllos se deben resolver a través de la casuística de la ponderación.
Veamos cómo se materializa esta nueva concepción en la llamada regla de exclusión de la prueba ilícitamente obtenida. Como es sabido, cuando se aplica dicha regla, esto es, cuando se excluye del proceso una fuente de prueba obtenida vulnerando derechos fundamentales, se resuelve el conflicto existente entre, por un lado, el interés del Estado y de la sociedad en general por conocer la verdad de lo sucedido, así como perseguir, detener y condenar a los delincuentes, y el respeto a los derechos y libertades fundamentales, por otro. Y este conflicto, merced a la regla de exclusión, se resuelve a favor de la salvaguarda de estos derechos fundamentales.
El hecho de tener que apartar del proceso medios de prueba obtenidos con vulneración de derechos fundamentales, es una exigencia esencial en un Estado de Derecho que, inevitablemente, supone un obstáculo para alcanzar la verdad real o material en el proceso. En palabras de Marina Gascón “la exclusión de la prueba ilícita es reflejo de una ideología jurídica comprometida con los derechos fundamentales y en virtud de la cual (…) la verdad no puede ser obtenida a cualquier precio, en particular al precio de vulnerar derechos”(1). “La verdad no se puede obtener a cualquier precio” es una frase que se repite en la mayor parte de las sentencias que han aplicado en nuestro país la regla de exclusión
La pregunta que me haré en las líneas que siguen es si esta ideología jurídica comprometida con los derechos fundamentales, que se materializa en la exclusión de la prueba ilícita, está realmente presente en nuestro ordenamiento, en concreto, me centraré en el jurídico-penal.
El TC nos dice que se ha de analizar, en primer término “la índole y características de la vulneración del derecho constitucional producida por la prueba originaria, así como su resultado, para determinar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba derivada.
En primer lugar, por lo que respecta a la legislación, tenemos como norma de partida para aplicar la regla de exclusión lo dispuesto en el artículo 11.1º de la LOPJ, segundo inciso: “No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales”.
Además, la ley de enjuiciamiento criminal, dispone en el artículo 786.2 que, al inicio del juicio oral, las partes podrán denunciar la vulneración de algún derecho fundamental, para depurar el juicio antes de entrar en el fondo del asunto.
En tercer lugar, también cabría la posibilidad de aplicar al proceso penal el artículo 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) (la más moderna de las tres normas, del año 2000), de aplicación supletoria tal como reza su artículo 4. El artículo 287, sobre ilicitud de la prueba, dispone que: 1. Cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales habrá de alegarlo de inmediato, con traslado, en su caso, a las demás partes (…)”.
De la lectura de estos artículos se puede deducir la intención clara del legislador español de depurar el proceso de cualquier fuente de prueba inconstitucional (por atentatoria contra un derecho fundamental) y hacerlo cuanto antes (de inmediato, dice la LEC).
Y esa depuración afecta, tal como dispone el artículo 11 de la LOPJ no sólo a la prueba directamente obtenida de la fuente vulneradora de Derechos fundamentales, sino también a la indirectamente extraída de la misma: se consagra el llamado efecto reflejo de la prueba ilícita, esto es, casos en los que se ha producido una vulneración de un derecho fundamental al obtener una fuente de prueba, a resultas de la cual se consigue otra fuente de prueba. La relación entre ambas se entendía, como una relación natural, causal, de la prueba directa ilícitamente obtenida. El TC se refería a la prueba refleja como aquella “que tiene una derivación inmediata de la prueba inconstitucional”(2). La existencia de esa relación causal o de esa derivación inmediata corresponde al Tribunal que debe decidir sobre su admisión o no y lo hará utilizando las máximas de experiencia y las reglas de la lógica.
Por tanto, el sentido del artículo 11 LOPJ implica que no sólo no es posible valorar las pruebas obtenidas directamente con la vulneración del Derecho fundamental sino también “que no pueden ser utilizadas legítimamente como medios de investigación, o como datos para iniciar u orientar una investigación penal” (STS 86/2018, de 19 de febrero). De manera que, por ejemplo, un registro domiciliario que se lleva a cabo a partir de lo escuchado en una comunicación telefónica ilegal, estaría afectado de la misma ilegalidad.
Lo que me pregunto es ¿Cómo se ha materializado la regla de exclusión en la aplicación del Derecho? ¿Qué ha dicho nuestra jurisprudencia? En concreto me centraré en la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, tributaria, en gran medida de la Jurisprudencia del TC sobre la materia.
Pues bien, en una primera aproximación, es posible distinguir dos fases en la jurisprudencia. Una primera, anterior a la STC 81/1998, más garantista, aplicaba la regla de exclusión de la prueba directamente ilícita sin excepciones y acentuaba ese efecto reflejo de la prueba ilícita, buscando otorgar el máximo de protección a los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados y, al mismo tiempo, disuadir a los agentes encargados de la investigación criminal de realizar conductas vulneradoras de derechos constitucionales (es lo que se conoce como el deterrent effect). Sólo de esta manera, decía el TC entonces, se asegura que la prueba ilícita inicial no surta efecto alguno en el proceso.
Señalaba esta jurisprudencia que, de no aplicar el efecto reflejo, se vaciaría de contenido el artículo 11 de la LOPJ y se animaría a los agentes que investigan a utilizar medios inconstitucionales pues podrían sacar provecho de los mismos de modo indirecto.
Pero, a partir de la STC 81/1998, el TC muda su criterio. Y le sigue en la misma línea el TS. Su interpretación se torna menos garantista, aplicando la llamada doctrina de la conexión de antijuridicidad, de acuerdo con la cual se atenúa el poder anulatorio derivado de la violación del derecho fundamental en el caso de la prueba indirecta o prueba refleja.
De tal manera que la anulación de esta última no se produce sin más con la existencia de una relación causal entre la prueba ilícita y la derivada, aunque ésta siga exigiéndose, sino que se requiere que entre ambas exista, además, una conexión jurídica o conexión de antijuridicidad, “que exige un examen complejo y preciso que va más allá de la mera relación de causalidad natural” (STS 86/2018, de 19 de febrero).
Por tanto, la conexión entre ambas fuentes de prueba no existirá si, primero, no existe relación causal o, aún existiendo ésta, si no hay conexión de antijuridicidad.
¿Cómo determina la jurisprudencia si existe o no esa conexión de antijuridicidad? El TC nos dice que se ha de analizar, en primer término “la índole y características de la vulneración del derecho constitucional producida por la prueba originaria, así como su resultado, para determinar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba derivada. Pero también se ha de ponderar (y se me encienden todas las alarmas: porque cuando el TC habla de ponderación en realidad quiere decir apelación a la discrecionalidad más absoluta del órgano decisor) ponderar, dice, desde una perspectiva que debe considerarse externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho (…) exigen. Hay que comprobar si la exclusión de la prueba refleja cumple o no en el caso concreto el efecto disuasorio de conductas inconstitucionales por parte de los investigadores” (STS 86/2018, de 19 de febrero). Ambas perspectivas, interna y externa, dice el TC, son complementarias.
Y dice más cosas el TC (STC 511/2015): “en cuanto a la perspectiva interna, es fundamental ponderar (y seguimos con el término) la gravedad del menoscabo del derecho constitucional en liza y su ámbito de repercusión en el caso concreto (ya salió la casuística), con respecto a las pruebas reflejas. Ha de considerarse, en primer término, cuál de las garantías de la injerencia en el derecho ha sido efectivamente menoscabada y en qué forma”; por ejemplo, en un supuesto de vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones si se han quebrantado los presupuestos materiales –existencia de indicios objetivos de criminalidad-, que no haya autorización judicial, la ausencia de proporcionalidad, etc.
Y, por lo que respecta a la perspectiva externa ha de atenderse a la necesidad de tutela del derecho fundamental vulnerado, de nuevo, según las circunstancias del caso concreto, ponderando si la conducta de los órganos encargados de la investigación penal estaba encaminada a vulnerar ese derecho en concreto u otro. Se debe valorar, si la conducta vulneradora de los agentes fue intencionada, negligente o simplemente errónea, y si se presume que en el futuro podrían volver a vulnerar tal derecho.
Por tanto, para que se rompa la conexión entre la prueba ilícita y la refleja y ésta pase a considerarse jurídicamente independiente y, por lo tanto, apta para su valoración en el proceso, deben cumplirse dos condiciones:
En un ordenamiento de democracia constitucional, como el nuestro, no son concebibles actuaciones institucionales limitativas de derechos fundamentales producidas sin respeto de las prescripciones fundamentales previstas.
En primer lugar, que exista algún hecho o elemento en el que pueda apoyarse el resultado probatorio de la prueba refleja y, en segundo lugar, que el tribunal llegue al convencimiento de que la existencia de esa prueba en el proceso no supone de ninguna manera incentivar la comisión de infracciones futuras por parte de los investigadores.
Con esta doctrina el TC no sólo está tolerando actuaciones negligentes por parte de los agentes que se ocupan de la investigación, sino que acepta que se beneficien de los resultados que obtengan de la misma. Se presume que concurre la buena fe de los agentes: han sido negligentes, sí; pero si declaran que no han tenido la intención de vulnerar el derecho estarían cubiertos por la pátina de la buena fe.
Con todo, hay que poner de manifiesto que no toda la judicatura estaba de acuerdo con esta doctrina. Es de justicia hacer referencia a la crítica de Magistrados como Perfecto Andrés Ibáñez, quien desde su puesto en la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, normalmente a través de sus votos particulares, ha argumentado en su contra, partiendo de la interpretación literal del artículo 11.1 de la LOPJ.
Entiende que el mismo consagra una garantía que deriva del artículo 24.2 de la Constitución, en concreto del derecho a un proceso con todas las garantías y, más en concreto, el presunto inocente no puede ser condenado si no es a través de prueba válidamente obtenida. Se trata, por tanto, de una garantía procesal con rango de derecho fundamental. Para el autor referenciado, esta opción del legislador español es fácilmente comprensible. En un ordenamiento de democracia constitucional, como el nuestro, no son concebibles actuaciones institucionales limitativas de derechos fundamentales producidas sin respeto de las prescripciones fundamentales previstas. Y ello por la razón fundamental de que el Estado sólo puede intervenir legítimamente de ese modo si, y sólo si, respeta las normas que él mismo se ha dado en la materia. El Estado se autoimpone esos límites a su poder. De ahí que toda información de contenido incriminatorio, todo dato de cargo que, directa o indirectamente, tenga que ver con la vulneración de algún derecho fundamental, sólo puede ser procesalmente ilegítimo.
Perfecto Andrés ha dejado constancia de su posición en votos particulares. En uno de esos casos, el Tribunal Supremo había confirmado una condena en un supuesto de escuchas ilegales de las que se deriva la confesión del acusado, al entender que no existía relación entre ambas y que la confesión se había producido conforme a todas las exigencias formales y legales. En su voto particular, Perfecto Andrés critica este argumento por falaz, y ello por varias razones. En primer lugar, porque la observancia de esos requisitos formales tiene un efecto para el momento del juicio en el que se presta esa declaración autoinculpatoria, pero no retroactúa sobre los antecedentes de la propia declaración. Además, en segundo lugar, porque, dice literalmente el Magistrado, no está al alcance del declarante ni de ningún tribunal -de nadie, por tanto- convertir lo inconstitucionalmente ilegítimo en legítimo en un ejercicio de prestidigitación jurídica. Y, tercero, porque el confesante se defendió en juicio y planteó recurso, lo cual prueba que confesó por pura ignorancia de su situación procesal. Perfecto Andrés no resta virtualidad ni, por supuesto, efectos a la confesión en el juicio, pero siempre que no sea el resultado de una actividad probatoria ilícita.
Concluye el Magistrado su voto particular afirmando que el artículo 11.1 de la LOPJ descalifica los efectos directos y los indirectos que puedan extraerse de las pruebas ilícitamente obtenidas y lo hace de una forma clara. En todo caso, aunque en el supuesto enjuiciado se hubiera aplicado la doctrina de la conexión de antijuridicidad, el hilo conductor que va desde la escucha ilegal hasta la confesión es de naturaleza institucional, formal y antijurídica, con lo cual debería entenderse que existe tal conexión(3).
Con todo, ha habido sentencias del TS que pueden calificarse de ejemplares, como la 1005/2010 de 11 de noviembre, con Alberto Jorge Barreiro, por cierto, santiagués de nacimiento y, este dato también es relevante, compañero de Perfecto Andrés en la Audiencia Provincial de Madrid durante muchos años. La sentencia declara, sin paños calientes, que la conexión-desconexión de antijuridicidad, es una categoría de carácter penal sustantivo, en concreto de la imputación objetiva, que el Tribunal Constitucional ha extrapolado al derecho procesal penal con el fin de desactivar la interpretación literal del artículo 11.1 de la LOPJ cuya aplicación favorece al reo y, además, “mediante conceptos notablemente imprecisos e indeterminados se acaba desvirtuando en gran medida el claro tenor literal de la norma aplicable que excluye las pruebas obtenidas, «directa o indirectamente», violentando los derechos o libertades fundamentales”(4)
En definitiva, nos encontramos ante uno de los artificios creados por la jurisprudencia para eliminar o cuando menos disminuir en la práctica los efectos de la regla de exclusión de la prueba refleja, la conexión de antijuridicidad.
Con todo, la jurisprudencia de la sala de lo Penal del Tribunal Supremo sigue manifestando, al menos formalmente, que la prohibición de valoración de la prueba ilícita, tanto la directa como la indirecta, debe ser la regla general y que la posibilidad de no aplicarla debe ser excepcional, “cuando concurra un supuesto específico de desconexión, que debe constatarse en cada caso –y volvemos con la casuística-, identificando con claridad el supuesto aplicado y especificando las razones que justifican su utilización” ¿es cierto esto? ¿qué sostiene la jurisprudencia más reciente sobre el tema? ¿qué planes están en la mente de nuestro legislador? Pido a quien haya llegado hasta aquí paciencia. La respuesta a estas preguntas las encontrará en una segunda entrada que se publicará en breve.
(1) GASCÓN ABELLÁN, M. Cuestiones probatorias, Universidad Externado de Colombia, Colombia, 2012, pp. 136-137.
(2) STC 85/1994, de 14 de marzo, Fundamento jurídico 4º.
(3) Sentencia del TS 20/2015, Sala de lo Penal, de 28 de enero.
(4) Fundamento jurídico segundo.