En el presente artículo analizaremos las distintas problemáticas que pueden surgir a la hora de proceder a individualizar la pena y plantearemos diversas soluciones que pueden ser aplicables a cada uno de los casos planteados.

En primer lugar, ¿qué es la individualización de la pena?

En la determinación de la pena existen diversas fases; una primera que tiene como pilar la Ley y se basa en la atribución por parte del legislador a cada hecho delictivo de una pena (privativa de libertad, de derechos o en su caso, de multa) y la determinación de la extensión de la misma, así como ciertas características y circunstancias que permiten posteriormente su concreción para un caso determinado.

La siguiente consiste en la individualización penal que efectúa el juez en sentencia. Dentro de esta labor judicial pueden distinguirse dos fases o funciones: una primera, consistente en la determinación del marco legal en abstracto, para la que el juez cuenta con las reglas generales y especiales de individualización de los artículos 61 y siguientes del CP; y una segunda, de individualización en sentido estricto, consistente en determinar, dentro del anterior marco legal, la concreta pena a imponer al autor en atención a las circunstancias concurrentes en el caso concreto, atendiendo en este caso, a los factores del art. 66 CP. Junto ello el art. 72 impone a los jueces la obligación de motivar la pena en concreto impuesta.

La pena impuesta por el juzgador ha de establecerse en una resolución judicial en la que necesariamente se dé cumplimiento a la obligación de motivación que prevé tanto el artículo 120 de la Constitución Española, como el artículo 24 del mismo cuerpo para evitar la posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, los cuales están íntimamente relacionados con la interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3 C.E). La tendencia favorable a reconocer una mayor discrecionalidad judicial en la determinación de la pena fue iniciada por el vigente Código Penal de 1995, en consonancia con las teorías doctrinales que abogaban por una mayor individualización y adecuación a las circunstancias del caso. No obstante, esta postura también ha sido objeto de crítica y, hasta cierto punto, se ha visto limitada por la LO 11/2003, de 29 de septiembre, que ha dado una nueva redacción al art. 66 del CP. Este sistema de discrecionalidad judicial limitada plantea la necesidad de concretar los criterios de valoración a los que ha de atenerse el juez, definidos de manera muy genérica en nuestro Código como gravedad del hecho y circunstancias personales del autor. Esta indeterminación implica la obligación de concretar su contenido puesto que, al ser criterios normativos, son siempre vinculantes para los jueces y deben ser adecuadamente motivados en la resolución judicial.

La discrecionalidad del juzgador en la imposición de la pena, no ha de entenderse en ningún caso como arbitrariedad o ausencia de motivación, es reiterada jurisprudencia (entre otras, STS 1297/2003, 9 de octubre de 2003) que “el legislador permite al juez recorrer toda la banda punitiva, pero argumentando en base a dichas consideraciones subjetivas y objetivas, cuál debe ser el reproche concreto que la ley concede al supuesto enjuiciado. Se trata, pues, de un ejercicio de discrecional reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley”. Así el ATS, Penal Sección 1 del 18 de diciembre de 2003 establece que “la motivación debe abarcar tres aspectos relevantes de la sentencia penal: relato de hechos que se declaran probados, subsunción de los hechos en el tipo penal aplicado analizando los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena”.

A ello se suma la cuestión de si, en la individualización de la pena, el juzgador debe atender a los fines de la misma, o si, por el contrario, ésta es una función puramente legislativa y el juez debe limitarse a una graduación de la pena en atención, exclusivamente, a la gravedad del hecho y las circunstancias del autor.

Surge de esta manera la cuestión de si una misma circunstancia, […] puede, o debe, ser valorada conjuntamente para la imposición tanto de la pena alternativa elegida por el juez como la preceptiva determinada por el legislador.

En relación con este punto han sido diversas las posturas doctrinales existentes. Así, autores como González Cussac entienden que: “(…) decir que al aplicar la pena el Juez opera con consideraciones de prevención general no significa, ni mucho menos, extender este tipo de consideraciones a la hora de la individualización judicial propiamente dicha, lo que, si se hiciera, supondría la instrumentalización del delincuente, su utilización como simple medio, entrando abiertamente en conflicto con el reconocimiento constitucional de la dignidad humana (art. 10)” mientras que García Arán, Mercedes sostiene que: “lo importante es instrumentalizar al reo con fines de prevención general. Entendiendo como instrumentalización, el utilizar la fase judicial de determinación de la pena para conseguir fines a los que se consagra la conminación penal y que incluso deben formar parte de otros sectores distintos de la política estatal ajenos al Derecho penal”, en último término De la Mata Barranco concluye que el fin preventivo – general de las penas debe necesariamente incidir en la fase de individualización judicial de las mismas y que “de nada sirve negar la posibilidad de concretar una pena utilizando su finalidad preventivo – general por el riesgo a una instrumentalización de la persona si esa finalidad se acepta en una actuación legislativa concreta”.

A la vista de lo expuesto, si se acepta que el delito no es más que un injusto graduable, la determinación de la pena se limita a la graduación penológica en atención a las circunstancias del caso, y si se entiende que el juez debe interpretar la ley desde la perspectiva de los fines de la pena (particularmente una función preventiva y retributiva), en el momento de la individualización (en ambas fases, tanto en la elección de la pena en caso de penas alternativas, como en su graduación) deberá tomar en consideración aspectos muy variados, tales como la motivación del autor o su actitud frente al ordenamiento, y cómo estos conectan con los fines de la pena, siempre dentro de los límites establecidos por el legislador.

Nuestra jurisprudencia no se ha mantenido ajena al debate doctrinal y por lo general, el Tribunal Supremo ha venido reconociendo la importancia de los fines del Derecho Penal en la individualización judicial a través de la “teoría del espacio de juego”, propia de la doctrina alemana. Sin embargo como pone de relieve Besio Hernández, ello no supone que gravedad del hecho y circunstancias personales del delincuente tengan la misma incidencia pues la practica jurisprudencia consiste en determinar, en primer lugar, un ámbito de pena o marco proporcional a la gravedad del hecho y dentro de este espacio de juego, atender a las las circunstancias personales del autor. “La consecuencia directa de dicho modo de proceder radica en que en la fase de decisión cuantitativa de la pena se orienta únicamente a la mayor o menor gravedad del hecho, perdiendo toda funcionalidad practica la cláusula legal circunstancias personales del delincuente”.

En segundo lugar, ¿qué problemas podemos encontrarnos a la hora de individualizar la pena?

En el momento de dictar sentencia se pueden plantear diversas problemáticas en lo que se refiere a la individualización de la pena.

En relación con las circunstancias determinantes de la gravedad del hecho se ha planteado la cuestión de si pueden tomarse en consideración las circunstancias agravantes y atenuantes descritas por nuestro Código Penal. En este sentido, si bien no es cuestión pacífica en la doctrina, la jurisprudencia viene entendiendo que aunque la gravedad del hecho no debe ser identificada con las circunstancias agravantes y atenuantes, éstas pueden ser utilizadas como un catálogo incompleto de factores reales de la individualización de la pena anticipados legalmente y con una determinada valoración (agravatoria o atenuatoria) indicada por la ley y siempre que no se haga por duplicado, pues ello violaría el principio ne bis in idem.

Siguiendo este razonamiento, se plantea la duda de si, en aquellos supuestos en los que el legislador ha previsto la imposición de una pena a determinar por el juez entre varias alternativas, además de otra complementaria de carácter preceptivo, una misma circunstancia puede ser valorada en la individualización de las distintas penas complementarias, o si, por el contrario, ello supondría la vulneración de dicho principio.

Con el fin de dar una solución a esta cuestión, podemos analizar el artículo 379 en su apartado 2º CP que establece “2. Será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o con la de multa de seis a doce meses o con la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días, y, en cualquier caso, con la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años, el que condujere un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas. En todo caso será condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro”.

Por tanto, el legislador ha previsto la imposición como penas alternativas entre sí, prisión ó multa ó trabajos en beneficio de la comunidad y además, con carácter preceptivo, pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores.

Surge de esta manera la cuestión de si una misma circunstancia, como una tasa de alcohol en aire espirado muy por encima de la permitida o la actitud del conductor frente a la autoridad puede, o debe, ser valorada conjuntamente para la imposición tanto de la pena alternativa elegida por el juez como la preceptiva determinada por el legislador.

En tercer lugar, ¿cuáles son las soluciones para los problemas planteados?

En relación con la cuestión planteada parece que surgen diversas soluciones. La primera consistiría en entender que una valoración conjunta de las circunstancias concurrentes para imponer ambas penas vulneraría el principio ne bis in ídem y lo ideal sería ponderar las distintas circunstancias concurrentes de manera separada para la imposición de cada una de ellas y, la segunda, que sería considerar de manera conjunta las circunstancias en su totalidad para imponer ambas penas.

En aquellos casos en los que el legislador establece distintas penas alternativas, ordenadas por gravedad (caso del mencionado delito contra la seguridad vial del art. 379 del CP que prevé la imposición de una pena de prisión, multa y TBC), es evidente que cuando una circunstancia ha sido valorada para imponer la más grave de las penas (en el ejemplo expuesto, prisión), no cabría volver a tenerla en cuenta para imponer la pena en su máximo grado, pues ello supondría una violación del principio ne bis in ídem. No obstante, incluso en estos casos, si entendemos, como ha hecho en muchas ocasiones la jurisprudencia, que la gravedad del hecho equivale al desvalor de la conducta, puesto de manifiesto por los elementos fácticos del concreto caso juzgado, nada impediría que, si la concreta circunstancia del hecho implica un desvalor tal que no queda satisfecho por la sola imposición de la pena de prisión, ésta sea nuevamente valorada en la graduación de la pena privativa de libertad hasta englobar por completo el desvalor de la conducta. De hecho, el Tribunal Supremo en su resolución STS 453/2006, ha venido estableciendo que los criterios utilizados por el mismo para “la elección de la pena de prisión en desmedro de la pena de multa se reducen, en ocasiones, a la -gravedad del hecho- y a la -persistencia del acusado en el tipo de conducta de que se trate-“.

Además, debemos preguntarnos si, ante hechos de idéntica gravedad, es posible, atendiendo a los fines de la pena, imponer penas distintas en casos fácticamente idénticos. Así, por ejemplo, en el caso de los delitos del art. 379 del CP sería posible imponer una pena de prisión y no de multa o TBC, en atención a las funciones preventivas de la pena si el autor ha sido previamente condenado por delitos semejantes y las penas anteriores se han demostrado inútiles para el fin de prevención especial. Algunos autores argumentan que la personalidad del delincuente incluye implícitamente una referencia a los fines de prevención especial de la pena, pero es una conclusión discutible y que obvia la existencia de otros factores, más allá de la personalidad del autor, que influyen en los fines penológicos.

Así el estado de las cosas, si aceptáramos la tesis de que una misma circunstancia no puede ser valorada en la elección de una pena y en la gradación de otra, llegaríamos a conclusiones discutibles. En el ejemplo antes expuesto, en relación con el art. 379 del CP, ello implicaría que, ante un mismo hecho, elegir una pena de prisión, en atención a la especial gravedad de la conducta, tendría como efecto que la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor o ciclomotores complementaria fuera de menor duración que si se optara por pena de multa o TBC. En palabras llanas, la imposición de una pena de prisión, siendo más grave, supondría paradójicamente, que el autor del hecho recobrase el derecho a conducir en un periodo de tiempo inferior que si optara por otra pena alternativa distinta a la de prisión. Esta conclusión no solo parece contraria a la lógica sino que obvia por completo los fines perseguidos por el legislador en el establecimiento de las penas, reduciendo la función judicial, como exponíamos previamente, a una mera labor de graduación penológica, cuasi matemática y contraria a la teoría de la individualización que inspiró nuestro vigente Código Penal.

Este principio, que podríamos denominar «principio de coherencia», implica que si una circunstancia fáctica, agravante o atenuante, es apreciada en la fase de concreción judicial de la pena, debe serlo en todas las penas aplicadas y que sean susceptibles de graduación. Entendemos que si el legislador, en el caso del art. 379 del CP establece la necesidad de aplicar, en todo caso, dos penas (por un lado prisión, multa o TBC y, de otro, privación del derecho a conducir) ambas son igualmente necesarias para abarcar el desvalor de la conducta y, en particular, cumplir con los fines de la pena.

Conclusión

A la vista de lo expuesto para el caso concreto, cabría concluir que en todos aquellos delitos en que las penas impuestas por el legislador sean complementarias, la valoración de las circunstancias que concurren en el caso debería llevarse a cabo conjuntamente, de manera que permita la imposición de ambas penas, todo ello sin perjuicio de la ponderación que se lleve a cabo de las mismas para poder motivar la extensión de cada pena individualmente considerada o la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad que pudiera concurrir sólo en una de ellas.

Parece lógico pensar que si determinados delitos tienen previstas diversas penas de carácter acumulativo, la valoración de las circunstancias que se exigen por ley para determinar la existencia del delito y por consiguiente, la necesidad de castigar el mismo con las penas recogidas en el precepto de que se trate se lleve a cabo para ambas, ya que precisamente son esas circunstancias las que permiten encajar una determinada conducta en un tipo penal concreto. Por tanto, no habría vulneración del principio ne bis in ídem ya que se trata de un mismo hecho delictivo que por el especial desvalor de la conducta, la naturaleza y magnitud del bien jurídico protegido, así como la gravedad del hecho, el legislador ha castigado con diversas penas no excluyentes entre sí, siempre y cuando concurran determinadas circunstancias de hecho y personales del autor.